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建筑施工企業印章風險防范
發布人:admin    發布日期:2018-08-27    瀏覽次數:2929次     字體大小:【大】【中】【小】

建筑施工企業印章風險防范

下面內容:建筑施工企業的管理工作和主要的法律風險來源及防范對策兩個方面。

一、建筑施工企業印章使用管理的現狀、對策及建議

印章代表了一個組織的全部對外活動和對內管理,是這個組織權力的象征。印章的使用管理在某種程度上已經成為企業日常經營管理活動的縮影,通過對印章使用管理現狀的分析,可以很好地透視一個企業內部管理的狀況,發現其薄弱環節和隱含的運營風險。對于我們建筑施工企業來講,由于生產方式的特殊性,印章管理更加復雜。
(一)印章的作用與分類
    印章是一個組織的符信。由于是符信,符合中國人的傳統觀念,導致用法律予以確認。比如,《合同法》第三十二條規定:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”;《民事訴訟法》第五十九條“委托他人代為訴訟,必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書”;《民事訴訟法司法解釋》第六十五條規定:“借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。”從這些規定可以看出,我國法律確立了公章代表公司、單位,公章的效力可以脫離法定代表人而獨立存在,獨立發生效力的原則。
    建筑施工企業由于行業特點和跨地區經營的需要,根據其性質和用途,日常使用的印章大致可以分為以下三類:
  1.行政公章類,指企業、單位、機構及其部門等行使企業職權的法定名稱章。主要包括:經公安部門批準并刻制備案的法定單位名稱章,也就是俗稱的“行政公章”;冠有單位名稱的內設職能部門或分支機構名稱章;冠有單位名稱及工程項目名稱的項目部公章;以及為實施某項特定的管理活動或完成某項任務而設立的特定機構名稱章等。
   行政公章代表了對應組織(企業、單位、機構或部門)日常對內對外的各類經營管理活動,在其法定或書面授權范圍內,行使企業經營管理權利,承擔相應責任。
   2.業務專用章類,指冠以企業單位法定名稱,用于業務管理活動并明確專門用途的印章,主要包括:合同專用章、財務專用章、發票專用章、資料專用章、預(結)算專用章等。
業務專用章一般可以以企業名義,在印章對應業務范圍內對外行使權利、承擔責任。
   3.領導人員印鑒章,指以企業領導人員或取得某種授權的人員的名義,代表企業實施職務行為的名章。一般包括法定代表人、企業負責人、技術負責人、財務負責人或其他取得授權人員的名章、簽字章等。這種印章與個人私章性質不同,屬于公務專用章。領導人員印鑒章可以代表領導人員本人行使與本企業有關的職務管理權利和承擔相應責任。
(二)建筑施工企業印章使用管理的現狀
    1.印章使用的特點(3點)
   1)印章種類多、數量大
   大型建筑施工企業由于生產經營的需要,一般會設置多級法人或多個分支機構,而這些子企業或分支機構及其職能部門均需要刻制相應的印章來實施生產經營管理活動。同時,由于建設工程項目存在獨立性和流動性的特征,同時每個工程項目均需要在一定職權范圍內代表企業與相關方之間發生業務往來或進行信息溝通,這就需要刻制項目部公章或技術資料專用章等實施相關的行為。大型企業因為規模大、工程項目多,加之工程項目結束后的竣工結算、質量保修等因素,項目印章不會被及時銷毀,直接導致一些企業項目章的數量往往非常龐大。此外,大型建筑施工企業在開展跨地區經營活動時,需要設置區域性生產經營單位,以及應項目所在地建設行政管理部門要求而開設的窗口單位(含各類分支機構及子公司)。這些單位除存在各種行政公章外,還需要在合同簽約、財務管理、項目施工、工程結算等方面刻制相應的印章,以上這些因素都導致了大型建筑施工企業印章的種類和數量繁多。
   2)印章使用頻率高、周期長
   建筑產品的生產周期長,項目實施過程中需要涉及使用印章的事項繁多,各個業務管理條線的部門章、專用章以及項目部公章等使用頻率很高,尤其項目部公章,在一定程度上承擔了企業對外進行聯絡的功能。而大型建筑施工企業建設項目多,涉及到的印章使用頻率更是比一般企業要高出許多。同時,大型建筑施工企業承接的一些大規模、標志性項目的施工周期可能長達5、6年,印章使用次數更是遠超一般項目。
    3)異地用印成本高、協調難
   根據公安部《印章治安管理辦法》的規定,一個企業法人只能有一枚經登記備案的單位法定名稱章,即行政公章。大型建筑施工企業在跨地區經營過程中必然碰到異地招投標、異地簽約、異地辦理各種手續等情況,大多需要用到企業公章。比如在工程投標過程中,需要頻繁用印,一旦同時有幾個地區開展投標活動,如何安排公章使用便成了一個難題。由于當前電子印章尚未被市場所廣泛接受,授權駐外機構印章行使單位公章部分職權也未完全被相關方所認可,有些單位只能采用“飛行用印”的做法。但“公章出差”也存在用印成本高,出差過程中經手層次多、人員雜,印章丟失或被盜風險高等問題,特別是可能顧此失彼,影響企業的正常業務活動。如何協調好單位公章的使用,已成為不少大型建筑施工企業的一個管理難題。
    2.印章管理中存在的主要問題(6方面)

1)用印手續審核不嚴
   當前,不少大型建筑施工企業都建立了嚴格的用印審批制度,但在具體執行中卻不同程度地存在審核把關不嚴、印章使用隨意性比較大的現象。主要表現為:一是用印審批手續不全,審核不嚴。比如審批手續滯后,先用印后審批;應當由相關負責人審批的事項,未經審批用印,有的審批人員對用印事項審核不嚴,導致審批手續形同虛設。二是越權用印。印章使用范圍超越批準范圍,可以使用業務專用章的使用單位公章,不可使用業務專用章卻又規避審核,擅自加蓋業務專用章;超范圍使用項目章,將項目章用于未經審批的經濟合同或證明文書,構成表見代理,存在重大經濟風險的隱患,此類行為引發的法律糾紛在建筑施工行業屢見不鮮。三是忽視用印管理流程。一些用印申請應登記而未登記;用印事項需要相關業務部門審核而未審核,僅憑領導或管理人員的打招呼代替應該履行的用印審核程序。尤其在一些企業分支機構和項目部,上述情況更為嚴重。
    2)用印監管不到位
   大型建筑施工企業單位公章用途廣、使用頻率高,在項目投標、資質報審、銀行開戶、對外聯絡等過程經常出現大量資料集中用印的情況。這就要求印章保管人員要有較強的風險識別能力和責任意識。一些施工企業存在印章保管人員職責不清、風險意識不強、法律意識淡薄等現象,對本單位的印章管理制度規定和業務要求不主動學習,責任意識較差。用印人員自行蓋章、非本企業工作人員接觸印章、監印人員離開現場等情況時有發生。同時,目前大部分施工企業對于蓋印區域缺乏定點管理和技防監控設施,這就埋下了企業公章被偷蓋、私蓋和“蓋白”的隱患。

3)表見代理風險大
   印章的效力可以脫離法定代表人而獨立存在,獨立發生效力,印章的效力也往往不因企業內部的規定或印章本身的形狀、材質、印文等產生變化。近年來,因印章使用、保管不當而引發的法律糾紛在建筑施工行業屢見不鮮。一些分支機構章、部門章、項目部章等被超范圍用于簽訂未經審批的合同、擔保文件、承諾或確認其他與經濟有關的事項,極易構成表見代理,存在重大經濟風險的隱患。一些項目部印章不按規定范圍使用,如用于分包勞務人員工傷及勞動關系證明上,給企業帶來了不必要的訴訟風險;有的項目章被擅自用于對分包工作量簽證單、點工單、對賬單和債務確認單等單據上,勢必增加項目成本,造成一定的經濟損失,甚至引發法律糾紛;有的項目章被用于簽訂結算、借貸、擔保文件或承諾函上,嚴重違反企業決策程序,存在重大隱患。更有甚至,少數項目管理人員內外勾結,故意將項目部公章甚至是技術資料章加蓋到損害企業利益的書面資料上去,最終給企業帶來巨大損失。
    4)異地用印難監管
    大型建筑施工企業在跨地區經營過程中,需要在異地使用單位公章時,要么派本單位印章專管員攜帶公章前往用印地點辦理用印事項,要么直接將單位公章交付申請用印單位自行辦理用印事宜。但是異地用印過程中經手層次多、人員雜,而且可能同時在幾個地方傳遞使用印章,一次異地用印往往會加蓋許多書面資料,這就讓企業印章主管部門無法對印章使用開展有效監管,容易產生用印風險。
    5)印章回收、封存、銷毀管理不到位
   建筑行業交易習慣和特性決定了建筑施工企業長期以來對印章“重發放輕回收”,突出表現在項目部公章何時回收、誰來回收、何時銷毀、如何銷毀等問題上。由于一項建設工程從竣工驗收到完成竣工結算,再到財務銷項往往要經歷較長的周期,有的甚至長達數年。項目一旦完成竣工驗收,項目管理班子通常就地解散或轉到其他項目了,項目印章也隨之處于個人保管或無專人管理的狀態中,使項目印章在不同時點上出現了管理要求、管理責任的不明確,即使項目竣工結算和質量保修完畢,如何做好印章的回收、封存、銷毀工作往往缺乏有效的制度安排,更缺乏專人負責和處置,極易造成印章管理失控、印章丟失等情況。
    6)印章管理的信息化程度不高
   當前,越來越多的信息化手段被運用到建筑施工企業的合同管理、財務管理、施工生產要素管理和日常辦公等領域,但在印章管理方面,還基本停留在傳統方式和手段上,比如用印申請和審批管理,基本采用書面申請和實物用印方式,能夠系統地開發和使用電子印章及網上印章管理系統的企業少之又少,一旦發生印章風險事件后往往責任不清、追溯無門。而且由于缺乏統一的印章管理信息數據庫,對印章的使用狀態了解不清,印章偷蓋、濫蓋、多蓋的現象此起彼伏,并因此引發了諸多法律風險事件。
(三)對策和建議
   對于大型建筑施工企業來說,印章已經成了經營管理正常運行必不可少的關鍵要素和關鍵資源,所以必須重視對于印章的管理使用,按照“全面、全員、全過程”的印章管理原則,并從風險控制的角度出發,提出以下四點建議:
   1.建立全面的印章管理體系
  首先,要摸清企業印章管理的真實情況,梳理和綜合分析本企業印章使用管理的特點。大型建筑施工企業由于組織架構復雜,下屬分子公司、臨時機構眾多,企業印章管理部門對于印章管理的實際情況,往往不能做到完全掌握,在實際管理工作中就難以抓住重點。因此,必須對企業自身的印章管理現狀進行全面摸底和定期梳理,通過主管部門抽查和下屬企業自查相結合的方式,動態掌握企業印章數量、種類和區域分布等關鍵要素,才能有的放矢地開展規范印章使用管理的工作。
  其次,要梳理印章管理的風險點,加強重點環節管控。要在掌握企業印章管理實際情況的基礎上,全面梳理本單位印章管理的主要風險點,采取針對性的管控措施。具體來說,一般要重點加強對項目部、駐外機構等薄弱環節的管控,重視上述機構印章刻制、使用、保管、回收等關鍵環節,通過加快區域總部建設,形成異地印章使用的監管中心;要嚴格規范項目部章、分支機構章、部門章的用途范圍,通過印文內容明示等方式,限定其用途,防范不當使用引起的表見代理風險;要重視加強印章保管工作,明確印章必須存放在帶鎖的牢固可靠的箱柜內,防范失竊風險。
    再次,要優化用印流程設計,做到效率和風險管理兼顧。在掌握企業印章管理實際情況和關鍵風險控制點后,印章管理部門要制定一套符合企業自身實際、便于管理的用印操作流程和模式,平衡好效率與風險管控的關系。具體來說,對于用印流程要清晰明確,關鍵控制點負責人應有AB角的設置,關鍵業務事項需要前置審核的,相關部門必須明確聯系人,印章管理部門應有24小時蓋章工作預案等。同時,還要積極運用信息化手段和其他專業管理的工具、方法,探索電子印章等新型印章的使用和風險管控模式,提高印章使用管理的效率。只有這樣,印章風險管控工作才能既服務于企業發展又能兼顧內控管理需要。
    最后,在完成上述工作的基礎上,要將相關的流程、做法、措施形成管理文件,制定完善的印章管理制度。要通過制度來規范印章使用監管工作,明確各項基本標準和各級印章管理部門、管理崗位的工作職責。此外,也要通過制度的系統性規定,規范不同類別的行政公章的體系設計,統一種類、名稱、樣式,合理控制企業印章總量,明確各類印章的使用范圍,區域和權限。
    2.落實全過程印章使用管理要求
    圍繞印章的“刻制、啟用、領用、保管、使用、登記、回收、銷毀”等全過程,要嚴格落實以下管理要求:
    1)印章的刻制
    應由印章主管部門統一刻制,其他部門非經授權或制度規定,不得刻制印章;經授權刻制印章的,在印章刻制完畢后,應當到印章主管部門辦理印模備案。對于我們林州籍的駐外建筑施工企業來說,應當到我們林州市公安局治安管理大隊統一刻制印章,然后辦理印模備案。以確保印章的合法性、有效性、唯一性和排他性。
    2)印章的啟用
   應由印章主管部門正式發文啟用以后,方可使用。啟用文件應注明印章啟用時間、保管單位、印章用途等,如替換原有印章的,原章應相應廢止。
    3)印章的領用
   應由申請刻制印章的單位或部門,明確專人辦理領用手續,領用人應當是本單位的正式員工并進行登記備案,不得讓他人代領。
   4)印章的保管
   應由專人保管并有上鎖的保管箱等專用的保管設備。印章的保管人員應簽署保管責任書,明確保管責任。印章保管人暫時不能行使保管責任的,應和臨時保管人員辦理印章移交手續。嚴禁將印章交由非本單位人員保管。
   5)印章的使用
   應由保管人本人蓋章,印章保管人在使用印章前,應檢查是否按規定的流程、權限辦理了用印審批手續。如有不符合要求的,應由申請用印單位說明情況及具體補辦措施,否則不得用印。申請異地使用印章的,應由申請單位派經備案的借用人員來辦理借用手續,并明確要求歸還時間和借用期間的印章保管責任和保管要求等。
    6)印章的登記
   應由申請用印人在用印前在專門的登記本上填寫用印事項,記錄用印時間,印章保管人在用印前,應檢查對方登記情況。
   7)印章的回收
   應由印章保管單位向企業印章主管部門提出申請。在辦理回收手續時,應制作印章回收登記表,注明印章于何時起停止使用,有條件的應一并提交用印登記表,進行歸檔保存。
    8)印章的銷毀
    應由印章保管部門根據實際情況,在企業檔案管理部門的協助下,辦理銷毀手續。
     3.增強全員印章使用風險防范意識
    印章的使用風險并不僅限于印章使用的保管人和責任人,而是和企業每一個員工息息相關。大型建筑施工企業要針對不同對象采取不同的印章使用風險意識的教育和培訓。具體來說,要逐級開展針對印章專兼職管理人員的定期指導和業務培訓,不斷增強印章管理人員的法律意識、風險意識,提高其業務技能和崗位工作水平,防范差錯風險。對于一些基層項目部管理人員,要將全面系統地管理文件,提煉成通俗易懂的管理指南,直接張貼在其辦公地點,簡明扼要地提示印章管理的要求和管理責任;對于其他管理人員,要通過內控制度培訓、普法教育、專題講座等途徑廣泛開展印章規范使用和風險防范的宣傳活動,增強全體員工的風險防范意識和嚴格執行企業印章管理制度的自覺性。
    4.加強監督檢查,落實工作責任
   大型建筑施工企業印章管理部門要加強對各類印章管理的業務檢查和考評,健全分級、分類管理的風險報告和督查機制,提高處置印章風險事件的應急能力。通過定期或不定期抽查等方式,組織開展印章使用管理情況的合規性檢查,對存在的隱患和漏洞,要及時落實整改,努力形成印章管理的長效機制。要落實工作責任,明確各級領導的監管責任和印章管理人員的保管責任,做到“專人保管、有人負責、責任可追溯”,對違反印章管理制度的責任人要按照有關制度規定追究其責任。認真落實“誰掌管、誰負責”的工作責任制,嚴格執行“隨用隨蓋、人在章在、人離章收”的操作要求,加強用印過程的監管。對于仿冒、私刻企業各類公章的分包商和供應商,應要求其出具承擔因私刻印章而產生的一切經濟及法律責任,情節嚴重的還應取消其合格供應商的資格。

二、建筑施工企業法律風險的主要來源及防范

建筑施工企業點多面廣,一般中型企業就多達幾十個項目部,有直屬的,也有掛靠的,有些企業為了追求產值和管理費,往往以優惠的政策和較低的管理費用,吸納了一些實力差,管理水平低,不了解底細的項目部,由于沒有制定較完善的管理制度,從經濟上制約不了這些項目部,有些項目經理惡意的在外面亂打欠條,以企業的名義騙取供貨商的信任,賒取材料,有些甚至以本工程的名義賒取材料后倒賣,供貨商多次索要材料款而拒不支付,致使供貨商將項目經理和企業一并告上法庭,法院以項目經理欠債屬于職務行為為理由,在本項目經理無償還能力時,由公司承擔連帶責任支付欠款。使較多企業都不明不白地吃了不少虧,有的給企業造成巨大的經濟損失。還有一些項目經理挪用工程資金或者在工程資金不到位的情況下,拒付、拖欠民工工資,造成民工到企業、到政府集體上訪,給企業造成不良的社會影響。

    由此可見,建筑施工企業經濟風險主要來源由過去的替人擔保貸款、拖欠工程款轉變為項目經理的經濟行為,不管是善意的還是惡意的,其經濟行為都會影響到公司的經濟利益。因為他們的經濟行為在一定范圍內得到了法律的認可,即可以認定為職務行為,法律上稱其為“企業表見代理人”,即從表面上看起來他們可以代表企業從事經濟活動,但實質上有些構成表見代理,有些不能構成表見代理。目前在我國法律上對表見代理還沒有明確的定義,只能由法官依據原被告出示的證據及案件的具體情況加以判定。

    要避免企業的經濟風險,企業的經營管理者及主要部門負責人要明確項目經理及公司對外從事經濟活動的人員,具有什么樣的權利,對它們的經濟行為應該負什么樣的責任及用什么樣的方法來約束他們的權利和增強對企業的責任心。

    然而我們明白了建筑施工企業的主要經濟風險來自表見代理人,就應對表見代理人的構成,具體表現有充分地了解和采取有效的措施加以防范,這樣就可以達到企業增效,項目增收,避免企業遭受經濟損失的目的。

    (一)、項目負責人及企業對外從事經濟活動人員是構成表見代理人最主要的要素

    企業代理人指由企業指定的(一般為書面委托)自然人或單位代表企業在某一項目,在約定的時間及地點參與經濟活動,是一種顯而易見的合法的代理活動。其在委托范圍內產生的一切后果,由委托人承擔。

    表見代理人可以理解為,沒有經過企業授權或已超越授權范圍、期限的單位或個人,以企業的名義與他人從事經濟活動,而他人依法有理由相信未經授權或已超越授權范圍、期限的單位或個人有代理權,企業要對單位和個人的經濟行為向他人承擔責任。

    由上可見,構成表見代理人最主要的要素為“他人依法有理由相信”。依法,指法律上認可的證據,《中華人民共和國合同法》第19條規定,行為人沒有代理權,超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權,該代理行為有效。也提到有理由相信。條款中的行為人指未經授權,或已超越授權范圍、期限的單位或個人。被代理人指企業,相對人指他人或第三人、合同的另一方。對以上條款也可以這樣理解,只要相對人能拿出有效的證據表明自己是有理由認定行為人有權代理,法庭將判定該代理行為有效,構成表見代理行為。構成“依法有理由相信”的表現形式,在建筑施工企業中有很多種,現舉例說明:

    1、客觀存在的代理形式;可以理解為相對人并不知道企業是否委托,但有事實存在的理由。例如:某項目負責人沒有得到企業的法人委托書,但他在全權管理某一工程,在工地入口處門頭上有某公司某項目部的標牌,并且在辦公室內管理人員一覽表中項目經理是他并有照片,他以企業的名義在外賒欠建筑材料,供貨商來工地送貨并收取欠條時,通過一覽表確認他是項目負責人,認為他出示的欠據可以代表某公司,為有效憑證,關鍵在供貨商已確認這項工程是某公司所承建的工程,并確認給他打欠條的項目經理可以代表某公司,構成表見代理行為。盡管某公司認為自己沒有授權該工程的項目負責人賒欠材料,但事實上他的行為已構成職務行為。目前各地許多建筑施工企業都遇到了類似的問題,并且有相當一部分吃了官司。而作為表見代理人的項目負責人卻都躲得遠遠的,任憑企業上法庭或者被執行。

    2、由于企業管理上的漏洞造成表見代理形式可以分為以下幾種情況:

    1)代理時效無期限,主要發生在工程項目由項目承包人承包,且工程建設資金不到位的情況下,而且普遍存在與建筑行業中,具體表現為工程項目承保人賒欠建筑材料、設備時,相對人對其不信任,要求其出具企業的介紹信,而企業在出具介紹信時,疏忽了最主要的兩點,即工程的名稱和有效的期限,致使項目經理長期受益于這封介紹信,賒欠建筑材料,甚至掛靠其他建筑施工企業后賒欠的材料在不能償還債務時,債權人把介紹信作為重要的物證,把項目經理和出具介紹信的公司一并送上法庭,法庭往往把此判定為表見代理行為。

   2)無范圍無對象的即成委托授權行為:主要表現在企業公章、合同章、財務專用章等管理不嚴,有的企業為了方便業務人員聯系工程,給其開了較多的加蓋企業印章的空白介紹信、空白法人委托書,空白的工程合同,持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點給任何人出具證明,有些人惡意利用這些空白函件騙取工程,賒欠材料、另立賬戶、設立分支機構、提供擔保甚至抽逃工程資金,給企業造成了巨大的經濟損失。

    3)有范圍有對象的但無控制的授權行為:企業在授權時明確了工程名稱、工程地點、授權人及授權范圍,但缺乏監督機制造成失控。例如:某企業在外地承接了一項工程,并將其承包給某人,簽訂了內部經濟技術承包協議書,雙方約定的條款很多,后又為其成立的分公司,刻制了分公司的印章。某人又同一位項目經理簽訂了承包協議書,但在施工過程中,由于管理混亂,人工、材料浪費驚人。加之業主以部分材料抵工程款,工程發生了嚴重虧損,難以支付民工工資及賒欠的建筑材料,造成民工集體到政府上訪,阻塞交通。該工程承包人避而遠之,對民工說他們是給某公司干活的找他們要錢去,企業領導只好帶著錢給民工發工資。在后面的一年里,公司先后收到50多份法庭傳票,并派人去處理該工程的官司,工程所欠材料及人工費均由項目經理在欠據上簽名。項目經理作為第一被告,企業作為第二被告被送上法庭,法院開庭時,項目經理在法庭上出示蓋有分公司印章的由其個人填寫的委托書,認定其為職務行為。法院認定分公司公章、委托書有效,自然判定企業償還債務。項目經理揮霍工程資金,倒賣建筑材料,亂給自己找來的民工頭打條子,到頭來卻不負任何法律責任,這就是無控制授權造成的惡果。由于逐級授權,或項目經理發現項目工程嚴重虧損,為了逃避個人責任,在空白信函上偷蓋了分公司的印章,構成了表見代理,成功地逃避了經濟責任。

    (二)、不構成表見代理的行為

    判定是否構成“表見代理行為”主要條件為:“依法有理由相信未經授權的單位和個人有代理權”,關鍵在于“依法”和“有理由”,依法指相對人是否有在法律上站得住腳的證據,有理由可理解為客觀存在。例如:某項目部原掛靠在甲公司承包工程,在某供貨商處賒欠過材料,后又掛靠乙公司承包了工程,但未在供貨公司購買材料,由于項目經理拖延支付材料款,被供貨商告上法庭,乙公司受連帶責任。乙公司提出,供貨商出具欠條為項目部在甲公司承建某工程時所欠,不應追究乙公司的法律責任。應追究甲公司的法律責任,該行為對甲公司構成表見代理,對乙公司不構成表見代理。

    某項目經理在甲公司承建某工程時在某供貨商處購買過材料,工程完工后被甲公司解聘,又到乙公司承包工程,又到原供貨商處賒欠材料,供貨商認為,該項目經理還是甲公司的(甲公司社會信譽較好,乙公司較差),就同意賒欠材料,后來該項目經理拖欠貨款不支付,被供貨商連同甲公司一并告上法庭。法庭判決甲公司不承擔連帶責任,原因是供貨商沒有檢查該項目經理真實身份及沒有核實材料使用工程由哪個公司承接。屬忽視審查而相信該項目經理對甲公司還有代理權,不構成甲公司的表見代理。

    某行為人為賒取建筑材料而冒充某公司員工,供貨商不信,某人就說可用電話與某公司經理聯系,聯系結果是對方稱某人為自己公司的項目經理或材料員,同意委托前去賒欠材料,于是供貨商信以為真,材料被提走,經多次催要工程款未果,于是供貨商就將某行為人與某公司一并告上法庭。最終某公司不負法律責任,行為人沒有出示某公司法人委托書、介紹信等具有法律效力的文書證明,而是憑借一個電話,就輕信了行為人,屬“沒有法律依據,沒有理由相信行為人”,不屬于表見代理。

    是否構成表見代理,要看其認定的相對人是否有可靠的法律依據,理由是否充分,如果只憑行為人口頭說明或以舊有身份來確認都是無效的。例如某項目經理在甲公司多年,長期以來的一直由某供應商供應某種建材,信譽一直很好,雖然沒有甲公司的書面委托,但管理上已經存在一種委托關系。供貨商有理由相信該項目經理的代理行為有效。某一項目經理一年換一個公司掛靠,供貨商搞不清楚,形成了一種較復雜的代理關系,要視具體情況加以區分。

    (三)、表見代理的防范措施

    建筑施工企業在正常的生產經營活動中,應提高各級經營管理者的法律意識和風險意識,增加企業員工的法律常識,加強對項目經理的普法教育,堅持依法經營,照章辦事,健全各項規章制度,從根本上杜絕表見代理的行為的發生。

    1、完善制度,選擇好管理者,把好每道關口。

    形成表見代理的糾紛,構成他人“依法有理由相信”的證據往往是企業證照、公章、合同章、財務專用章、法人委托書、稍一疏忽,就可能引來官司。因此,企業要建立完善的、操作性強的管理制度,項目經理或他人外出聯系工程需要借用營業執照、資質證書副本時,不能隨意交給他人,應由公司派相關部門的人員攜帶前往,并建立借出回收登記制度,需要以上證件的復印件時,應該針對具體的工程,在復印件上注明并加蓋公司印章,注明日期并建立檔案,不注明具體工程和日期是很危險的,他人可以拿著這些東西到處招搖撞騙。

    對于公章、合同章、財務專用章的管理,要明確審批權限,做到一章一請示,一章一登記。他人需要開據介紹信、證明等函件時,一定要問得清清楚楚,有必要的還要親自打電話落實,用詞要嚴謹,不可由他人代寫,以防止他人增加內容,可產生時間效應的一定要注明時效期,一般情況下最好不要開具空白介紹信。

    法人委托書是行為人代表企業行使受權范圍內職權的重要依據,因此從委托書的格式上,不應用便函,或隨意打印,應為紙質較好印刷廠專門印刷的專用委托書,明確被授權人的姓名、職務、授權事宜、時限,一樣都不能少,并由企業法人親筆簽名,法人代表出差時,應請示后才可加蓋私章,并做好電話請示紀錄,這樣做得好處是當事人一方面按制度辦事,另一方面也同時保護自己,如果不加以請示,擅自做主加蓋公章、私章,出了問題很難說清。加蓋公章時最好留有只有蓋章人自己才能識別的標記,以方便以后辨認真假。

    2、加強合同管理,實行風險抵押承包制度

    《合同管理制度》在企業的管理手冊中都有,但相當一部分施工企業是流于形勢,一是具體的內容不全,二是對違犯規章制度的人并沒有預防措施和可操作的處罰手段。從以上分析中可以看到建筑施工企業構成經濟風險的主要來源是項目部,就應該對項目經理建立一種激勵和約束機制,約束機制中以風險抵押為主要手段,公司在與業主簽訂施工合同前,先與項目經理簽訂風險承包合同,合同內容應該具備明確雙方關系、確定經營方式和范圍、承包方式、甲乙雙方的責、權、利關系、債權、債務關系、工程資金結算、變更和終止、違約責任等。同時簽訂抵押協議,抵押可以分成三種形式,一是現金抵押,按工程總造價的5%到10%交納現金。二是房產抵押,將項目經理本人的房產證交給公司并簽訂房產抵押協議書,去房產部門辦理房產抵押手續。三是機動車輛的抵押,憑機動車輛的抵押協議書到車管部門辦理抵押手續。

    實行風險抵押承包責任制度可以有效地約束項目經理的各種行為,但這也不是唯一有效的手段,還要和其他防范措施一并使用才能取得杜絕表見代理行為的效果。

    3、加強工程管理做好成本預控和階段性控制

    加強工程管理是防止建筑施工企業經濟風險的根本,工程質量是企業的生命,工程質量一旦發生大問題,對企業是致命的打擊,造成項目經濟風險的最大化,安全生產文明施工同樣對企業經濟利益至關重要,發生一起重大的傷亡事故,直接經濟損失就是幾十萬。因此,加強工程管理,是防止企業經濟風險首要的任務,由此可見,防止企業經濟風險,杜絕表見代理糾紛的發生,不是企業哪一個部門的職責,而是企業管理人員的共同職責。

    事實證明,凡是給企業造成較多的經濟糾紛的項目部,大都是管理混亂,工程質量差,成本消耗高的項目部,因此做好工程成本的預控和階段性的控制也是至關重要的。工程成本的預控,應該從工程的成本分析入手,確定工程的最佳控制成本,也就是與項目經理簽訂目標成本,列出成本控制表,將建筑材料、人工工資等,工程所發生的費用分類、分項計算出來,同中標的預算成本相對照,再根據市場實際材料價格,人工工資等確定最佳的控制成本,利潤指標。

    在施工階段,根據工程進度對照成本進度表,所有分類、分項成本支出均不得大于成本控制指標,否則,不予支付工程進度款。工程進度的核定,一定要有專人把關,施工現場審核,不允許有作假現象存在。嚴格按工程進度撥付工程款、材料款的支付,由項目經理根據工程進度中各種材料的需求量,報材料計劃及購貨地點,由公司控制支付。防止挪用工程款,即使打欠條也是在公司的嚴密監控下進行。

    對于掛靠的項目部,更要嚴加管理,前面我們所說的建筑施工企業的主要經濟風險來源于項目部,確切地說,更大的經濟風險來源于掛靠的項目部,掛靠的項目部經營管理水平低,專業管理人員不配套,打一槍換一個地方,不考慮嚴重后果。有些項目經理惡意制造經濟糾紛。對這些項目部,企業要派專人進行管理,控制工程成本。杜絕管理漏洞,達到企業和項目經理雙贏的目的。

   4、加強工程資金管理,防止挪用資金

    許多建筑施工企業,特別是實行經濟技術承包的工程,工程資金失控也是造成企業承擔經濟風險的主要原因之一。有人認為,項目經理承包經營,又交了風險抵押金,不必過多的管理他們的財務。因此,有些項目經理誤導業主,一是說把工程款打到項目經理個人帳戶上就代表公司了,二是說工程款打到公司帳戶上,公司會挪用,工程交不了工。因此,業主直接撥款給項目經理。加之資金不到位的工程較多,會產生拆東墻補西墻的做法,挪用本工程款支付其他,本工程賒欠材料、人工工資較多,造成經濟糾紛,構成表見代理行為,企業受損。

因此,無論什么樣的項目部,工程款必須進公司帳戶,再由公司審查后撥付項目部,監控工程資金流向,發現問題,及時糾正。另外,在與業主簽定工程施工合同時,要有個約定,工程款不進入公司帳戶,所發生的一切法律責任由業主負責。還要注意一個問題,在選擇投標工程和投標項目部時,對資金不到位的工程,不能選擇沒有經濟實力的隊伍承擔施工,否則后患無窮。

    

近年來,建筑領域涉及的刑事罪名主要有偽造公司印章罪、職務侵占罪、挪用資金罪、合同詐騙罪、虛假訴訟罪、拒不支付勞動報酬罪等。

涉及的相關罪名

   1偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪(刑法第280條),是指偽造公司、企業、事業單位、人民團體的印章的行為。

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    (一)客體要件

    本罪所侵犯的直接客體是公司、企業、事業單位、人民團體的正常活動的聲譽;同時構成對社會公共秩序的侵犯。

    本罪的犯罪對象是公司、企業、事業單位、人民團體的印章。所謂印章,是指公司、企業、事業單位、人民團體刻制的以文字、圖記表明主體同一性的公竟、專用章,它是公司、企業、事業單位、人民團體從事民事活動、行政活動的符號和標記。作為本罪犯罪對象的印章,須是公司、企業、事業單位、人民團體的印章,侵犯國家機關的印章不構成本罪。

    (二)客觀要件

本罪在客觀方面表現為行為人實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體的印章的行為,所謂 "印章",是指上述單位依法刻制的以文字與圖記表明主體同一性的公章或專用章,是上述單位行使管理本單位事務、對外承擔法律規定的權利義務和法律后果的符號和標記。一般說來,公文要在加蓋印章后始能生效。因此,本條僅對偽造上述單位印章的行為明確規定為犯罪。如果行為人實施了偽造上述單位公文、證件的行為的,則不構成本罪。所謂 "偽造",是指無制作權的人,冒用名義,非法制作上述單位的印章的行為。

   (三)主體要件

本罪的主體屬一般主體,凡年滿l6周歲,且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。

    (四)主觀要件

    本罪在主觀方面是故意。即行為人明知自己無權制作上述單位的印章但為了某種目的而進行偽造。如行為人根本就不知道所承制的印章是他人無權要求制作的,不構成本罪。行為人犯罪的動機是多種多樣的,有的是為了取得某種利益,有的是為了營利,有的是為了實施其他犯罪活動而做準備,等等。

    本罪是選擇性罪名,只要行為人實施了偽造印章的行為,就可構成本罪。具體罪名可根據所偽造單位的印章來定,如偽造公司印章罪,偽造公司、人民團體印章罪,等等。

    根據刑法第280條第2款之規定,犯本罪的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

 

 2、職務侵占罪(刑法第271條),是指公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的行為。

    (一)客體要件

    本罪的犯罪客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權。此處所稱“公司”,是指按照《中華人民共和國公司法》規定設立的非國有的有限責任公司和股份有限公司;所稱“企業”,是指除上述公司以外的非國有的經過工商行政管理機關批準設立的有一定數量的注冊資金及一定數量的從業人員的營利性的經濟組織,如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務性行業、交通運輸行業等經濟組織;其他單位,是指除上述公司、企業以外的非國有的社會團體或經濟組織,包括集體或者民辦的事業單位,以及各類團體。

    職務侵占罪侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物,包括動產和不動產所謂“動產”,不僅指已在公司、企業、其他單位占有、管理之下的錢財(包括人民幣、外幣、有價證券等),而且也包括本單位有權占有而未占有的財物,如公司、企業或其他單位擁有的債權。就財物的形態而言,犯罪對象包括有形物和無形物,如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業產權,等等。

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